Pháp luật về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm - góc nhìn từ thực tiễn

Cả pháp luật Việt Nam và pháp luật của nhiều nước trên thế giới như Anh, Pháp… đều cho phép một tài sản có thể được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với nhiều chủ thể khác nhau. Nếu một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ như vậy, khi xử lý tài sản để thu hồi nợ, bên nhận bảo đảm nào có thứ tự ưu tiên thanh toán thứ nhất thì sẽ được thanh toán đầu tiên từ số tiền thu được, số dư còn lại sau đó mới được dùng để thanh toán lần lượt cho các chủ nợ ưu tiên tiếp theo. Bài viết tập trung phân tích cơ chế xác lập và nguyên tắc áp dụng để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm dựa trên căn cứ luật định và thực tiễn thi hành pháp luật.  

 

1. Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ
 

Thứ tự ưu tiên thanh toán, hay còn được gọi là quyền ưu tiên được hiểu là quyền được ưu tiên thanh toán trước chủ thể khác khi xử lý tài sản bảo đảm (TSBĐ)¹. Đây là đặc quyền dành cho chủ nợ có bảo đảm và theo Điều 308 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015, chỉ được xem xét trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Nếu bên bảo đảm sử dụng một tài sản để cam kết thực hiện nghĩa vụ với nhiều hơn một chủ thể, làm phát sinh các quan hệ bảo đảm khác nhau liên quan tới cùng một TSBĐ thì các chủ thể này được gọi là các bên cùng nhận bảo đảm. 
 

Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, đó chính là trường hợp cần xem xét thứ tự ưu tiên thanh toán. Theo quy định tại khoản 1 Điều 296 BLDS năm 2015, về nguyên tắc, một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ nếu thỏa mãn các điều kiện: (i) Có sự đồng ý xác lập các biện pháp bảo đảm đó từ các chủ thể của nhiều quan hệ nghĩa vụ; (ii) Giá trị thứ tự ưu tiên tài sản tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm². Tuy quy định trên mang tính nguyên tắc, song khoản 1 Điều 296 BLDS năm 2015 cũng quy định trường hợp ngoại lệ, việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ còn có thể xuất phát từ thỏa thuận khác của các bên chủ thể hoặc pháp luật có quy định khác.
 

Nếu một tài sản được dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ cho nhiều người mà các biện pháp bảo đảm xác lập không cùng nhau thì bên bảo đảm phải thực hiện nghĩa vụ thông báo cho bên nhận bảo đảm đến sau biết và quyết định có nhận bảo đảm hay không. Theo quy định tại khoản 2 Điều 296 BLDS năm 2015, khi một TSBĐ được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản riêng để làm căn cứ xử lý TSBĐ. Theo khoản 3 Điều 296 BLDS năm 2015, trong trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, khi phải xử lý TSBĐ đó do có căn cứ xử lý TSBĐ, các quan hệ nghĩa vụ còn lại đều được coi là đã đến hạn và tất cả các bên chủ thể đều được tham gia xử lý tài sản đó trừ trường hợp có thỏa thuận áp dụng một biện pháp bảo đảm khác từ một TSBĐ khác để thay thế nhằm tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn tùy theo mong muốn của các bên. 

 

2. Nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý TSBĐ giữa các bên cùng nhận bảo đảm
 

Theo quy định tại khoản 1 Điều 308 BLDS năm 2015, có ba nguyên tắc để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý TSBĐ giữa các bên cùng nhận bảo đảm, bao gồm:
 

Thứ nhất, nguyên tắc ưu tiên theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba: Đây là nguyên tắc được áp dụng trong trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Cụ thể, theo quy định tại khoản 1 Điều 297 BLDS năm 2015, thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là kể từ khi: (i) Đăng ký biện pháp bảo đảm; (ii) Bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ TSBĐ. Bên cạnh đó, Điều 23 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 21) bổ sung thêm thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là kể từ khi: (iii) Người quản lý tài sản nhận trực tiếp TSBĐ (trong trường hợp cầm cố, đặt cọc, ký cược); (iv) Hợp đồng bảo đảm có hiệu lực trong trường hợp người khác đang quản lý trực tiếp tài sản mà tài sản này được dùng để cầm cố, đặt cọc hoặc ký cược; (v) Tài sản ký quỹ được gửi vào tài khoản phong tỏa tại tổ chức tín dụng (TCTD) nơi ký quỹ.
 

Theo các quy định trên, thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Cụ thể như trường hợp phổ biến nhất là theo thứ tự đăng ký biện pháp bảo đảm nếu các biện pháp đều được đăng ký hoặc có biện pháp bảo đảm đăng ký và biện pháp bảo đảm không đăng ký nhưng bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ TSBĐ (cầm cố, cầm giữ, đặt cọc, ký cược) thì ưu tiên thanh toán cho người nhận bảo đảm có biện pháp bảo đảm xác lập hiệu lực đối kháng trước (theo thời điểm đăng ký hoặc nắm giữ, chiếm giữ tài sản). Ví dụ, A và B thỏa thuận, theo đó A vay B khoản tiền 500 triệu đồng có đăng ký thế chấp xe ô tô trị giá 1 tỷ đồng của A, sau đó A vay C khoản tiền 600 triệu đồng và thỏa thuận cũng được bảo đảm bằng việc đăng ký thế chấp chiếc xe trên của A. Trong trường hợp này, khi xử lý TSBĐ đồng thời cho cả hai thỏa thuận vay, B sẽ được ưu tiên thanh toán trước do việc đăng ký thế chấp xe ô tô của A để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền cho B được thực hiện trước. 
 

Thứ hai, nguyên tắc ưu tiên biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba: Nguyên tắc này được áp dụng trong trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba và có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Trong trường hợp này, các biện pháp có phát sinh hiệu lực đối kháng sẽ được ưu tiên hơn, tức là nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm được đăng ký hoặc nắm giữ, chiếm giữ hợp pháp được thanh toán trước, sau đó đến các nghĩa vụ không đăng ký biện pháp bảo đảm. Vẫn dựa vào ví dụ ở đoạn trên, nhưng trường hợp này, chỉ biện pháp thế chấp xe ô tô đối với khoản tiền C cho A vay được đăng ký còn biện pháp thế chấp ô tô đối với khoản tiền B cho A vay không được đăng ký, thì mặc dù về mặt thời gian, thỏa thuận vay giữa A và C xác lập sau nhưng lại được ưu tiên thanh toán trước do biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của A đối với C có phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba (đăng ký thế chấp xe ô tô) còn biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của A với B thì không (không đăng ký thế chấp xe ô tô).
 

Thứ ba, nguyên tắc ưu tiên theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm: Đây là nguyên tắc được áp dụng trong trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Tiếp tục xem xét ví dụ về thỏa thuận vay giữa A với B và A với C, nhưng trường hợp này cả hai biện pháp thế chấp xe ô tô của A để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả lại tiền cho B và C đều không được đăng ký. Khi xử lý TSBĐ, thứ tự thanh toán sẽ tuân theo thứ tự các biện pháp bảo đảm được xác lập, theo đó, biện pháp thế chấp giữa A và B được xác lập trước nên B sẽ được ưu tiên thanh toán trước. 
 

Có thể thấy, cách quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý TSBĐ của pháp luật Việt Nam như phân tích ở trên có sự tương đồng với quy định pháp luật các quốc gia khác. Trên thế giới, nguyên tắc “first in time rule” (thứ tự theo thời gian) được thừa nhận là nguyên tắc chung trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán. Pháp luật của Anh quy định trong trường hợp có xung đột quyền yêu cầu thanh toán giữa các chủ nợ có bảo đảm có lợi ích bảo đảm ngang nhau trên cùng một tài sản thì chủ nợ có lợi ích bảo đảm được xác lập trước được hưởng quyền ưu tiên trừ trường hợp quyền ưu tiên bị mất bởi các quy tắc pháp lý khác³. Pháp luật của Mỹ cũng quy định bên nhận bảo đảm đăng ký trước thì được hưởng quyền ưu tiên so với bên nhận bảo đảm đăng ký sau trên cùng một TSBĐ⁴. Luật mẫu về giao dịch bảo đảm của Ngân hàng Tái thiết và Phát triển châu Âu (EBRD) cũng thừa nhận quy tắc thứ tự ưu tiên về thời gian, tức là thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm về mặt thời gian được sử dụng để xác định quyền ưu tiên của các chủ nợ trên cùng một TSBĐ⁵.
 

Như vậy, việc thanh toán TSBĐ cho những người có quyền ưu tiên được thực hiện theo thứ tự ưu tiên. Thứ tự ưu tiên được xác định theo thời điểm đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc thời điểm nắm giữ/chiếm giữ tài sản. Có thể thấy, quy định theo khoản 1 Điều 308 BLDS năm 2015 là phù hợp với thực tiễn, bởi lẽ việc đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc nắm giữ tài sản có tính chất bảo đảm cao, bên nhận bảo đảm sẽ được bảo đảm quyền lợi ngay khi có căn cứ xử lý TSBĐ và thanh toán nghĩa vụ cho chính mình.
 

3. Hiệu lực đối kháng với người thứ ba 
 

Khi xác lập giao dịch bảo đảm hợp pháp thì quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong giao dịch bảo đảm không chỉ phát sinh đối với các chủ thể trực tiếp tham gia giao dịch (bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm) mà trong những trường hợp luật định còn phát sinh hiệu lực và có giá trị pháp lý đối với cả người thứ ba không phải là chủ thể trong giao dịch bảo đảm⁶. Hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm được hiểu là tất cả các chủ thể khác đều phải chấp nhận và tôn trọng các quyền của người nhận bảo đảm⁷. Trường hợp tài sản bị xử lý để thanh toán các nghĩa vụ thì người nhận bảo đảm có quyền ưu tiên trước những người có quyền khác. Cụ thể, theo quy định tại khoản 1 Điều 297 BLDS năm 2015, thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là kể từ khi: (i) Đăng ký biện pháp bảo đảm (trong trường hợp áp dụng biện pháp thế chấp⁸, cầm cố bất động sản⁹ hoặc bảo lưu quyền sở hữu¹⁰); (ii) Bên nhận bảo đảm nắm giữ (trong trường hợp cầm cố¹¹, đặt cọc, ký cược¹² tài sản) hoặc chiếm giữ TSBĐ (trong trường hợp cầm giữ tài sản¹³). Ngoài ra, Điều 23 Nghị định số 21 bổ sung thêm thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là kể từ khi: (iii) Người quản lý tài sản nhận trực tiếp TSBĐ (trong trường hợp cầm cố, đặt cọc, ký cược); (iv) Hợp đồng bảo đảm có hiệu lực trong trường hợp người khác đang quản lý trực tiếp tài sản mà tài sản này được dùng để cầm cố, đặt cọc hoặc ký cược; (v) Tài sản ký quỹ được gửi vào tài khoản phong tỏa tại TCTD nơi ký quỹ.
 

Hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong giao dịch bảo đảm được thể hiện thông qua ba quyền năng: Quyền truy đòi, quyền ưu tiên và quyền xử lý trực tiếp TSBĐ. Việc BLDS năm 2015 lần đầu tiên ghi nhận vấn đề này mang lại ý nghĩa to lớn cho việc thừa nhận và thực hiện các giao dịch bảo đảm¹⁴. Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì cho phép bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu người thứ ba chuyển giao tài sản cho mình để xử lý TSBĐ. Nếu tài sản bị chính người nhận bảo đảm xử lý hoặc do người thứ ba xử lý thì người nhận bảo đảm đều có quyền ưu tiên thanh toán từ tài sản theo Điều 308 BLDS năm 2015.

Đối chiếu với quy định pháp luật nước ngoài, thuật ngữ “hiệu lực đối kháng với người thứ ba” theo pháp luật Việt Nam có thể hiểu tương đồng với thuật ngữ “hoàn thiện giao dịch bảo đảm” (perfection). Cụ thể, trong pháp luật Mỹ khái niệm “hoàn thiện giao dịch bảo đảm” để chỉ “các thủ tục pháp lý được thực hiện bởi bên nhận bảo đảm để đưa ra một thông báo công khai cho những người khác, những người có quyền yêu cầu đối với tài sản của con nợ rằng bên nhận bảo đảm có đặc quyền trên tài sản của con nợ”¹⁵, được thực hiện qua các phương thức quy định tại Điều 9 Bộ luật UCC bao gồm: (i) Đăng ký giao dịch bảo đảm (perfection by filling), (ii) chiếm hữu/kiểm soát TSBĐ (perfection by possession/control), và (iii) giao dịch bảo đảm tự động hoàn thiện (automatic perfection) nghĩa là giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối với bên thứ ba khi các bên xác lập giao dịch bảo đảm mà không phải thực hiện thêm bất kỳ thủ tục nào¹⁶. Luật mẫu EBRD cũng đưa ra ba phương thức xác lập hiệu lực của một giao dịch bảo đảm đối với  bên thứ ba, bao gồm: (i) Đăng ký - các bên giao kết hợp đồng bảo đảm (charging instrument) và làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm (nộp bản đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan có thẩm quyền) trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng; (ii) Chiếm hữu - các bên giao kết hợp đồng bảo đảm và bên nhận bảo đảm cầm giữ TSBĐ; (iii) bảo lưu quyền sở hữu tài sản - bên bán nắm giữ quyền sở hữu tài sản cho đến khi bên mua thanh toán đủ tiền¹⁷.

 

4. Các biện pháp xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba
 

4.1. Đăng ký biện pháp bảo đảm
 

Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm (Nghị định số 102), đăng ký biện pháp bảo đảm là “việc cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm”. Việc đăng ký biện pháp bảo đảm được thực hiện căn cứ theo thỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ hoặc theo pháp luật có quy định bắt buộc phải đăng ký biện pháp bảo đảm thì giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực. Tùy thuộc vào loại đối tượng của biện pháp bảo đảm thì việc đăng ký được thực hiện tại những cơ quan Nhà nước khác nhau¹⁸. 
 

Đăng ký giao dịch bảo đảm làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Về nguyên tắc, hợp đồng bảo đảm sẽ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ giữa hai bên - bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm, nhưng không đương nhiên phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Cụ thể, đối với biện pháp thế chấp: Khi hợp đồng thế chấp được giao kết, các điều khoản của hợp đồng đã có hiệu lực thi hành đối với các bên và bên nhận thế chấp đã có quyền nhất định đối với tài sản thế chấp, quyền này được các bên thừa nhận. Tuy nhiên, do đặc thù của biện pháp thế chấp là bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp nên quyền nói trên của bên nhận thế chấp chỉ được biết đến giữa hai bên chủ thể của hợp đồng. Bởi vậy, để phòng tránh rủi ro đối với quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp cần phải “công khai hóa” quyền của mình đối với tài sản thế chấp cho bên thứ ba biết được tình trạng pháp lý của tài sản và hoàn toàn ý thức được hậu quả pháp lý khi tham gia các giao dịch liên quan đến tài sản thế chấp. Việc công khai hóa này chính là đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền theo Điều 319 BLDS năm 2015. 
 

Ví dụ, A thế chấp cho B quyền sử dụng 100 m2 đất do A đứng tên trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Sau khi các bên hoàn tất hồ sơ và Văn phòng đăng ký đất đai ghi nội dung đăng ký vào sổ đăng ký sẽ làm phát sinh hiệu lực đối kháng của giao dịch thế chấp này với người thứ ba. Sau đó, C có tranh chấp với A về quyền sử dụng đất đó (C là người đã chuyển nhượng hợp pháp quyền sử dụng 100 m2 đất cho A trước khi A dùng nó thế chấp cho B, giao dịch chuyển nhượng này bị vô hiệu sau khi giao dịch thế chấp được xác lập). Trong trường hợp này, giao dịch thế chấp không bị vô hiệu và B vẫn được bảo đảm lợi ích của mình¹⁹.
 

Có thể thấy, Nghị định số 102 thay thế Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010, thay thế một phần Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02/02/2012 của Chính phủ; Thông tư số 07/2019/TT-BTP ngày 25/11/2019 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất; Thông tư số 08/2018/TT-BTP ngày 20/6/2018 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (Thông tư số 08) đã hoàn thiện cơ sở pháp lý về đăng ký giao dịch bảo đảm một cách thống nhất và đầy đủ nhằm công khai hóa việc sử dụng TSBĐ, xác định quyền ưu tiên thanh toán để các bên liên quan có điều kiện tự kiểm tra thông tin liên quan đến TSBĐ, nâng cao tính an toàn trong các giao dịch dân sự - kinh tế, góp phần xử lý nhanh chóng tài sản cầm cố, thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ bảo đảm không được thực hiện. 
 

Tuy nhiên, các quy phạm pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định tản mạn tại nhiều luật và văn bản dưới luật, gây khó khăn cho công tác đăng ký giao dịch bảo đảm. Các quy định về đăng ký xuất hiện trong luật chung như BLDS đến các luật chuyên ngành như Luật Đất đai, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng. Việc quy định ở nhiều văn bản khác nhau đồng nghĩa với việc có nhiều cơ quan khác nhau có thẩm quyền thực hiện và giải quyết các vấn đề liên quan đến đăng ký biện pháp bảo đảm tùy thuộc vào từng loại TSBĐ và từng địa phương, từ đó dẫn đến tình trạng không thống nhất giữa các trình tự đăng ký giao dịch bảo đảm, việc tra cứu thông tin về TSBĐ cũng gặp nhiều khó khăn. Ví dụ, đối với trường hợp nhiều tài sản được dùng để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ thì các TCTD sẽ phải tiến hành thủ tục tra cứu thông tin tại nhiều cơ quan khác nhau. 
 

4.2. Nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm
 

Nắm giữ và chiếm giữ là hai khái niệm mới trong pháp luật dân sự Việt Nam. Nắm giữ là trực tiếp giữ và kiểm soát tài sản của người khác theo thỏa thuận và áp dụng đối với các biện pháp cầm cố. Còn chiếm giữ tài sản là việc giữ và kiểm soát tài sản của người khác ngoài ý chí của chủ sở hữu nhưng pháp luật cho phép và chiếm giữ được áp dụng đối với biện pháp cầm giữ tài sản²⁰.
 

Bên nhận bảo đảm có quyền đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm nắm giữ/chiếm giữ TSBĐ. Theo khoản 2 Điều 347 BLDS năm 2015, biện pháp cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba “kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản”. Còn theo khoản 2 Điều 310 BLDS năm 2015, chỉ từ thời điểm bên nhận cầm cố thực tế kiểm soát tài sản cầm cố thì cầm cố mới có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Đối với cầm cố bất động sản, thời điểm đăng ký là thời điểm cầm cố bất động sản bắt đầu có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Điểm c khoản 1 Điều 4 Nghị định số 102 quy định trường hợp cầm cố tàu bay phải đăng ký. Đây là quy định ghi nhận lại quy định về việc bắt buộc phải đăng ký cầm cố tàu bay theo khoản 1 Điều 29 và điểm c khoản 1 Điều 28 Luật Hàng không dân dụng số 66/2006/QH11 ngày 29/6/2006. Như vậy, đối với biện pháp bảo đảm cầm cố: (i) Cầm cố bất động sản và cầm cố tàu bay có hiệu lực đối kháng với các bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký; (ii) Cầm cố các tài sản còn lại có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố. Khi cầm cố phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận cầm cố được quyền ưu tiên thanh toán²¹ và được quyền yêu cầu người đang chiếm giữ, sử dụng trái phép tài sản cầm cố trả lại tài sản đó²². 
 

Trong pháp luật quốc tế, thuật ngữ “kiểm soát” được sử dụng thay thế cho “nắm giữ” hoặc “chiếm giữ” như quy định trong pháp luật Việt Nam. Điều 9.327 (1) của Bộ luật UCC quy định “Lợi ích bảo đảm của người kiểm soát tài khoản ký quỹ hưởng quyền ưu tiên so với lợi ích bảo đảm trên tài khoản ký quỹ của người không kiểm soát tài sản ký quỹ”. Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật Thương mại quốc tế cũng áp dụng quy tắc kiểm soát để xác định quyền ưu tiên đối với quyền yêu cầu thanh toán từ tài khoản ngân hàng²³.
 

Có thể thấy, quy định không bắt buộc đăng ký cầm cố tài sản (trừ trường hợp cầm cố bất động sản và cầm cố tàu bay) để bảo đảm tính đối kháng với các bên thứ ba là phù hợp bởi trong trường hợp cầm cố, do tài sản cầm cố đã được chuyển giao về mặt vật chất cho bên nhận cầm cố nên việc bên nhận cầm cố đang nắm giữ tài sản đủ để thông tin cho bất kỳ bên thứ ba nào về sự tồn tại của giao dịch cầm cố đối với tài sản đó²⁴. Về điểm này, Điều 5 Thông tư số 08 không coi cầm cố là một biện pháp bảo đảm được đăng ký theo quy định của Thông tư này. Ngoài ra, có thể thấy, việc nắm giữ tài sản có tính chất bảo đảm cao nhất, người nắm giữ tài sản sẽ xử lý ngay khi có căn cứ xử lý và thanh toán nghĩa vụ cho chính mình²⁵. 

 

5. Thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý TSBĐ giữa các bên cùng nhận bảo đảm
 

Theo khoản 2 Điều 308 BLDS năm 2015, thứ tự ưu tiên thanh toán theo luật định hoàn toàn có thể được thay đổi theo thỏa thuận giữa các bên cùng nhận bảo đảm nghĩa vụ bởi một TSBĐ. Điều này cho thấy pháp luật tôn trọng nguyên tắc tự do thỏa thuận giữa các chủ thể. Tuy nhiên, khi thay đổi thứ tự cho nhau, bên thế quyền chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền. 
 

Ví dụ, cả ba ngân hàng A, B, C cùng nhận thế chấp một ngôi nhà của bên vay làm biện pháp bảo đảm đã được đăng ký cho các khoản vay theo thứ tự là 1 tỷ đồng, 2 tỷ đồng, 3 tỷ đồng. Sau đó, ngân hàng A và C xác lập thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau, theo đó A thế quyền ưu tiên của C và ngược lại. Mặc dù khoản nợ của C trị giá 3 tỷ đồng nhưng khi sau khi hoán đổi vị trí với A, C chỉ được ưu tiên thanh toán khoản nợ trị giá 1 tỷ đồng chính là phạm vi bảo đảm của A - bên mà C đã thế quyền. Chủ đích của nhà làm luật khi tạo ra quy định này là nhằm bảo vệ quyền lợi cho các chủ nợ ở giữa như ngân hàng B. Nếu sau khi thay đổi thứ tự, C từ vị trí ưu tiên số ba trở thành chủ nợ được thanh toán đầu tiên mà vẫn được ưu tiên thanh toán đủ khoản nợ 3 tỷ đồng thì vô tình đã gây ra rủi ro thanh toán đối với khoản nợ 2 tỷ đồng của chủ nợ ở vị trí ưu tiên số hai là B, đồng thời làm mất đi ý nghĩa ban đầu của việc xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán là bảo vệ quyền lợi cho chủ thể phát sinh quyền được ưu tiên thanh toán trước. 
 

Việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán dựa trên thỏa thuận của các chủ nợ cũng được công nhận theo pháp luật quốc tế. Khoản 8 Điều 17 của Luật mẫu EBRD thừa nhận việc tất cả các bên nhận bảo đảm trên cùng một tài sản thỏa thuận với nhau về việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán. Trong Công ước về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thiết bị di động ngày 16/11/2001 tại Cape Town (Công ước Cape Town) đề cập đến vấn đề áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng thiết bị di động bao gồm khung tàu bay, máy móc của tàu bay, máy bay trực thăng, các phương tiện, thiết bị chạy trên đường ray và các thiết bị không gian, khoản 5 Điều 29 cũng ghi nhận việc các bên thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán. Như vậy, thứ tự ưu tiên thanh toán có thể được xác định theo thỏa thuận của tất cả các chủ nợ có bảo đảm trên cùng một TSBĐ.

 

6. Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý TSBĐ trong trường hợp có tranh chấp giữa các bên cùng nhận bảo đảm
 

Trên thực tế, tình huống điển hình xảy ra tranh chấp giữa các bên cùng nhận bảo đảm bởi một TSBĐ chính là thế chấp hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh (hàng hóa luân chuyển) theo quy định tại Điều 19 Nghị định số 21 có thể là hàng hóa trong kho hoặc hàng hóa đang tham gia quá trình sản xuất, kinh doanh. Theo khoản 4 Điều 321 BLDS năm 2015, bên thế chấp được quyền bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Nếu tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa đúng như thỏa thuận. Khoản 4 Điều 321 cũng quy định chủ nợ có bảo đảm có “quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp”. Theo đó, để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp, pháp luật quy định khi bên thế chấp bán tài sản thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền mua hàng (quyền đòi nợ), số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp mới thay thế cho số tài sản đã bán. Khi đó, mặc nhiên bên nhận thế chấp có quyền đối với các tài sản thế chấp mới này. 
 

Khi đưa ra quy định trên, tuy pháp luật cũng bảo vệ chủ nợ có bảo đảm nhưng trên thực tế vẫn tồn tại nhiều rủi ro cho chủ thể này, cụ thể là phía ngân hàng trong những giao dịch cấp tín dụng có bảo đảm bằng hàng hóa luân chuyển. Thứ nhất, trên thực tế, có nhiều vụ việc bên thế chấp tiếp tục sử dụng tài sản là hàng hóa luân chuyển đã thế chấp tại một ngân hàng để bảo đảm cho các khoản vay tại các ngân hàng khác, hoặc bán TSBĐ mà không dùng số tiền bán để hoàn trả khoản vay, hoặc không bảo đảm duy trì giá trị của kho hàng thế chấp, vi phạm các cam kết với ngân hàng. Những hành vi này dẫn đến hậu quả là các ngân hàng khi phát hiện ra thì đã không còn tài sản để xử lý và thu hồi nợ hoặc tranh giành nhau quyền kiểm soát kho hàng để bù trừ cho nghĩa vụ được bảo đảm. Nói cách khác, các quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán không thể áp dụng để xử lý TSBĐ cho các ngân hàng, dẫn đến các ngân hàng không thu hồi được hoặc không thu hồi đủ nợ. Thứ hai, những trách nhiệm về kiểm tra và quản lý tài sản thế chấp cũng là những rủi ro lớn đối với chủ nợ có bảo đảm là ngân hàng. Cụ thể:
 

- Về trách nhiệm kiểm tra tài sản thế chấp, trên thực tế, khi một vụ án liên quan đến vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng bị khởi tố thì cán bộ tín dụng rất dễ bị khởi tố hoặc trở thành đồng phạm nếu cơ quan điều tra xác định được lượng hàng hóa tồn kho ngay từ đầu đã bị thiếu hụt, không đúng chất lượng và giá trị như được nêu trong hợp đồng thế chấp và hồ sơ TSBĐ. Thực ra, BLDS và các văn bản hướng dẫn thi hành về giao dịch bảo đảm không đặt ra nghĩa vụ đối với ngân hàng là phải đảm bảo số lượng và giá trị hàng hóa nêu trong hợp đồng thế chấp khớp với số lượng và giá trị hàng hóa thực tế được thế chấp. 
 

- Về trách nhiệm quản lý tài sản thế chấp, dưới góc độ pháp luật về giao dịch bảo đảm, việc “xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp” là quyền chứ không phải nghĩa vụ của ngân hàng căn cứ theo khoản 2 Điều 320, khoản 1 Điều 323 BLDS năm 2015. Tuy nhiên, pháp luật về TCTD lại đặt ra yêu cầu là quy định nội bộ về cho vay của ngân hàng phải có nội dung về “việc quản lý, giám sát, theo dõi tài sản bảo đảm tiền vay phù hợp với biện pháp bảo đảm tiền vay, đặc điểm của tài sản bảo đảm tiền vay và khách hàng”. Điều luật này dường như ngầm định ngân hàng buộc phải có nghĩa vụ quản lý, giám sát và theo dõi tài sản thế chấp. Dù biết rằng nếu thực hiện hiệu quả việc quản lý và giám sát tài sản thế chấp, ngân hàng sẽ hạn chế được đáng kể nguy cơ tài sản thế chấp “biến mất”, song cán bộ ngân hàng lại có nguy cơ bị đẩy vào vòng “lao lý” nếu như không thực hiện đúng nghĩa vụ này. 
 

Dưới góc độ pháp luật hình sự, “lỗi” trong quá trình nhận TSBĐ là hàng hóa luân chuyển có thể bị coi là vi phạm quy định về điều kiện cấp tín dụng, người vi phạm có nguy cơ chịu hình phạt tù từ 6 tháng đến 20 năm cùng chế tài cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 - 05 năm. Như vậy, sẽ có rủi ro lớn cho cán bộ tín dụng khi cho vay nhận TSBĐ là hàng hóa luân chuyển mà không cẩn trọng hoặc không am hiểu về loại hàng hóa này.  
 

Những giải pháp có thể đề xuất để hạn chế rủi ro về mặt pháp lý khi cho vay bảo đảm bằng loại hàng hóa đặc biệt này là: (i) Ngân hàng phải rất thận trọng trong việc chuẩn bị hồ sơ TSBĐ và tiến hành thẩm định, quản lý TSBĐ đủ số lượng hàng và đúng giá trị hàng hóa bằng cách sử dụng dịch vụ của tổ chức định giá độc lập và công ty bảo vệ, thực hiện việc kiểm tra định kỳ TSBĐ, lập biên bản đối chiếu số lượng hàng hóa xuất và nhập kho; (ii) Ngân hàng nên xem xét lại quy định nội bộ về nhận và quản lý TSBĐ là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh và bổ sung những quy định cần thiết liên quan đến kiểm tra, quản lý loại TSBĐ này.
 

Như vậy, có thể thấy, hệ thống các quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán còn chưa đầy đủ, thiếu thống nhất giữa các luật chuyên ngành và chưa phù hợp với thực tiễn nảy sinh tranh chấp, dẫn đến sự bất cập, khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Do đó, việc sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện các quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán cho các chủ nợ là một trong những yêu cầu quan trọng được đặt ra nhằm giúp cho việc xử lý TSBĐ được giải quyết nhanh chóng, chính xác, qua đó nâng cao hiệu quả của pháp luật về giao dịch bảo đảm.

 

¹ Lê Thị Thu Thủy, Đỗ Minh Tuấn (2015), “Giao dịch bảo đảm dưới khía cạnh so sánh luật học”, Nghiên cứu lập pháp, 23(303), tr.77-88. 
² Nguyễn Minh Tuấn, Vương Thúy Nhàn (2016), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2015, NXB Tư pháp, Hà Nội, tr. 444.
³ Lê Thị Thu Thủy, Đỗ Minh Tuấn, tài liệu đã dẫn [2], tr.77-88.
⁴ Donald B. King, Calvin A. Kuenzel, Bradford Stone, W.H. Knight (1997), Commercial transactions under the Uniform Commercial Code and other laws, Mathew Bender (LenixNexis), New York, tr. 928. 
⁵ Điều 17 Luật mẫu EBRD.
⁶ https://congly.vn/hieu-luc-doi-khang-voi-nguoi-thu-ba-trong-bo-luat-dan-su-2015-142646.html 

⁷ Trường Đại học Luật Hà Nội, (2018), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Tập II, NXB Công an nhân dân, Hà Nội, tr.70.
⁸ Khoản 2 Điều 319 BLDS năm 2015.
⁹ Khoản 2 Điều 310 BLDS năm 2015.
¹⁰ Khoản 3 Điều 331 BLDS năm 2015.
¹¹ Khoản 2 Điều 310 BLDS năm 2015.
¹² Khoản 3 Điều 23 Nghị định số 21.
¹³ Điều 347 BLDS năm 2015.
¹⁴ Nguyễn Minh Tuấn, Vương Thúy Nhàn, tài liệu đã dẫn [3], Hà Nội, tr. 446.
¹⁵ Donald B. King, Calvin A. Kuenzel, Bradford Stone, W.H. Knight, [5], tr. 807.
¹⁶ Ira L. Herman (2020), “Security Interests and Liens Priorities”, Lexis Practice Advisor (LexisNexis). 
¹⁷ Chương 2, Chương 3 của Luật mẫu EBRD.
¹⁸ Điều 9 Nghị định số 102.
¹⁹ Khoản 2 Điều 133 BLDS năm 2015; Mục 1 Phần II Công văn số 64/TANDTC-PC ngày 03/04/2019 và Điều 36 Nghị định số 21. 

²⁰ Nguyễn Minh Tuấn, Vương Thúy Nhàn, tài liệu đã dẫn [3], Hà Nội, tr. 447.
²¹ Khoản 2 Điều 297 BLDS năm 2015.
²² Khoản 1 Điều 314 BLDS năm 2015.
²³ Lê Thị Thu Thủy, Đỗ Minh Tuấn, tài liệu đã dẫn [2], tr.77-88.
²⁴ Bùi Đức Giang (2020), “Pháp luật về cầm cố tài sản - Góc nhìn từ thực tiễn”, Tạp chí Ngân hàng, (18), tr.16-19.

²⁵ Nguyễn Minh Tuấn, Vương Thúy Nhàn, tài liệu đã dẫn [3], tr. 209.

Hoàng Khánh Linh
Đại học Luật Hà Nội